憲法

概要

憲法(けんぽう)とは国家の組織や統治の基本原理・原則を定める根本規範(法)をいう。

近代的な立憲主義においては、憲法の本質は基本的人権の保障にあり、国家権力の行使に枠をはめて、無秩序で恣意的な権利侵害が行われないようにするためのものであるとされる。

憲法の概念

事実状態としての憲法と法概念としての憲法

「憲法」には事実的意味において国家体制そのものを指す場合(ドイツ語のVerfassungに相当)と法的意味において国家の基本法・根本法を指す場合(ドイツ語のVerfassungsrechtに相当)がある。通常、憲法という概念により指されているのは法規範としての憲法(法的意味の憲法、法概念としての憲法)であり、事実的な意味の憲法(事実状態としての憲法)を指す場合には、「国制」、「政治体制」などという語を用いるのが一般的である。

このような憲法の概念を整理したもので有名なものにカール・シュミットの『憲法学』(Verfassungslehre)がある。彼は憲法の概念を、絶対的な意味、相対的な意味、実定的な意味などに区別した。

絶対的意味とは、さらに細かく、

  • 公共体の秩序そのもの
  • 国家の政治体制
  • 国家の統合のあり方
  • 根本規範

を区別することができる。1.-3.は上記の事実的な意味に相当する。特に、3.はルドルフ・スメントの統合理論に依拠した憲法概念であり、戦後の憲法学に大きな影響を与えた点で注意を要する。次に、相対的な意味とは形式的な意味の憲法(後述)、すなわち、憲法と呼ばれる文書を指す。第三に、実定的意味の憲法とは憲法制定権力により行われた政治的な根本決定を指す。憲法制定権力により作られた権力(憲法を改正する権力)はこの根本決定に反することはできない。つまり、このような根本的決定は、相対的憲法においては改正禁止条項として現れるとされる。

英米保守思想においては、「憲法制定権力」というものは伝統的な「法の支配」を破壊し、国民の自由を侵害する虞のある概念であるとして排斥の対象となっている。

実質的意味の憲法と形式的意味の憲法

法概念としての憲法は実質的な意味と形式的な意味に区別されることがあり、これはドイツの通説を受け継いだものである。

実質的意味の憲法とは内容により憲法かそうでないかを区別するものである。すなわち、国家の根本・基盤に関する法規範はすべて実質的意味の憲法に含まれる。

形式的意味の憲法とは形式的な標識によって憲法かそうでないかを区別するものである。すなわち、憲法という形式を与えられた文書(憲法典)を指す。形式的意味の憲法を持つのが成文憲法の国であり、これがないのが不文憲法の国である。

両者の憲法の意味は必ずしも重なるわけではない。例えば、議会法などは、国家の根本・基盤に関する法規範であるから実質的な意味では憲法に属するが、形式的な意味では「憲法」という名を持っていないので憲法ではない。連合王国は「憲法」と呼ばれる文書がないから形式的な意味では憲法が存在しないが、実質的な意味では、議会法、大憲章(マグナ・カルタ)などの憲法が存在するのである。

形式的な意味の憲法に含まれるものの実質的な意味の憲法に含まれないものとしては、「出血前に麻酔させることなく動物を殺すこと」を禁止したスイス憲法旧25条の2がしばしば引用される。実質的意味の憲法の概念がなぜ必要かということを説明するためには、憲法学の対象は何かということを考えてみればよい。憲法学とは国家を法的に認識する学問である。このとき、「憲法」という名前がついていないという理由で、例えば、日本においてであれば、皇室典範・皇室経済法・国会法・内閣法・地方自治法・裁判所法・国旗国歌法などを対象から外してしまったら、国家の形を法的に(少なくとも正確に)認識することはできなくなる。つまり、実質的意味の憲法とは憲法学の対象を画する概念である。この結果、憲法の法源はひとり憲法典のみではないことになるのである。

固有の意味の憲法と立憲的意味の憲法

実質的意味の憲法に着目したとき、古今東西のいかなる国家にも一定の統治の秩序が存在する以上、統治の根本規範という意味での固有の意味の憲法(用語法として不適切との説もあるがすでに定着している)は存在するものである。しかし、その中で、特に、西欧近代以後において現れた専断的な権力を制限して広く国民の権利を保障するという立憲主義の思想に基づく憲法が立憲的意味の憲法である(立憲的意味を有しない固有の意味の憲法としては前近代のフランスにおける王国基本法などが典型として挙げられる)。カール・シュミット的に言えば、理想としての憲法である。これは、権力分立や人権保障など特定の理想・価値を謳うものしか憲法として認めないという態度であり、特にフランス革命でアンシャン・レジームを打倒するイデオロギーとして機能した。もともと西欧近代に特殊であるこれらの価値が、他の文化圏の西欧化によって、今日では、これらの価値はいくぶん普遍性を帯びるようになってきている。日本でも近代化に伴い、これらの価値を明治期以来継受した。現在では少なくとも、権力の集中よりも権力の分立が優れた統治体制であり、また、人権蹂躙よりも人権保障のほうが優れた統治体制であるという程度のコンセンサスは成立しているものと思われる(これは必ずしも当然のことではない)。しかし、全面的な西欧近代価値の受け入れには、明治期以来、批判的な見解も根強く存在し、それは紛れもなく、法とは社会の規範意識であるという一面の表れである。日本国憲法など現在の主な憲法はほぼすべて立憲的意味の憲法であるとされる。

憲法の名称

語源

現代日本語における「憲法」とは、ドイツ語の「Verfassung」または「Konstitution」、英語やフランス語の「Constitution」に対する訳語である。

中国語としての「憲法」の最初期の用例は春秋時代(紀元前770年 - 紀元前476年)の左丘明が編纂したといわれる國語の晉語九:「賞善罰姦、國之憲法也」の一文である。

元来、日本にはこれに相当する概念がなかった。穂積陳重の『法窓夜話』によれば、1873年(明治6年)に、箕作麟祥がフランス語の「Constitution」に「憲法」なる訳語を当てたのが始まりという。当初は、「国法」、「国制」、「国体」、「朝綱」など、さまざまな訳語が使用されていたが、時代を経るにつれて「憲法」が定着してきた。上記のうち、「国制」という訳語は法史学において現在も用いられる。第二次世界大戦前の大日本帝国憲法下では、「国体」は神格化された天皇を中心とする日本(とその植民地)のあり方としての意味で使われていた。

国家の統治や国家を拠所とする組織の基本原理・原則を定める根本規範としての「憲法」は、国家が国家である限り、明文化されているかどうかはともかく、何らかの形で存在するものである。この意味での憲法は古来から日本にも存在しており、飛鳥時代には大宝律令として法典化されている。

もともと、「独:Verfassung」などの原語は、もののあり方とか状態とかを指す語であり、そこから転じて国家のあり方を示すようになった。つまり、もっとも基本的な意味は国家のあり方という意味である。日本語の「憲法」には「法」という概念が既に組み込まれているため、このような事実的なフェアファッスングの概念をともすれば捉えそこなうことがあるので注意が必要である。法史学で「国制」の語を用いるのはそのような事情を斟酌した結果であろう。1995年(平成7年)改正前刑法77条(内乱罪の規定)には「朝憲」、改正後の同条には「国の統治機構」という語が用いられている。1935年(昭和10年)の大審院の五・一五事件判決では、朝憲紊乱とは国家の政治的基本的組織を不法に破壊することであるとされている。

憲法と国法

日本では「憲法(独:Verfassungsrecht)」と呼ばれる科目であるが、ドイツでは通常「国法(独:Staatsrecht)」と呼ばれる。

国法とは、

  • 国家の基盤を規律する法規範
  • 最高国家機関の構造と活動を規律する法規範
  • 市民の国家に対する権利を規律する法規範

を総称する概念である。

日本の憲法学が、対象を

  • 総論
  • 統治機構
  • 基本的人権

の3つにわけて論じるのと趣を同じくしている。なお、日本でも一部で「国法学」の語を用いることがあるが、憲法学の中で解釈法学的でない部分、あるいは比較憲法論のような内容に重きを置いていることが多い。

憲法の特質

  • 最高法規性
  • 制限規範
  • 授権規範

憲法の種類

存在形式による分類

成文憲法(成典憲法)

憲法典として制定された憲法。現在では、多くの国は成文憲法を有する。

憲法の条文数は平均で140弱となっている。多いのはユーゴスラビア(406条)、インド(395条)。少ないのはインドネシア(37条)などがある。

最短はフランスのヴィシー政権の憲法で、「全権力をペタン将軍に委任する」の1条しかなかった。

不文憲法(不成典憲法)

憲法典として制定されていない憲法。イギリスが代表例である。憲法が成文の憲法典という単一の法形式では存在せず、議会法などの主要な法律、憲法判例、憲法慣習、憲法習律の総体として存在する。

改正手続による分類

硬性憲法

憲法改正手続に通常の法改正以上に厳格な手続を要求する憲法。日本国憲法、ドイツ連邦共和国基本法がこれに属する。

軟性憲法

憲法改正が通常の法改正と同様の手続で行いうる憲法をいう。

制定主体による分類

制定の主体に着目して憲法を分類することもある。

欽定憲法

君主によって制定された憲法(大日本帝国憲法など)。

民定憲法

(直接または間接に)人民によって制定された憲法。

協約憲法

君主と人民により制定された憲法。

条約憲法

連邦国家の憲法がその構成主体間の条約によって成立した場合のもの(ビスマルク憲法、アメリカ合衆国憲法など)。

シャーリア憲法

一部のイスラム教国ではイスラム教の教典であるクルアーンが憲法と位置づけられている。現代でもサウジアラビアでは統治基本法第1条で「憲法はクルアーンおよびスンナとする」と明記されており、イスラム教の教典が憲法となっている国である。このため、憲法の改正はいかなる手続きをもってしても絶対にできない。

憲法の法源

法源論とは、法というものがどこから生じるか(法の渕源)、別言すれば、「裁判官が裁判をするに当たって拠るべき準則」、「権威的規準として裁判官を拘束する規範の存在形式」、「裁判の権威的な正当化事由として用いられる規範の存在形式」は何かという問題である。法文化や時代の違いによって法源は変わる。日本人は法源というと、すぐに成文法、特に国家の制定法を思い浮かべるが、これは日本が大陸法の法文化を享受しているからである。しかし、英米法系諸国においては判例こそが主たる法源であると考えられている。また、歴史上は日本においても慣習法が主な位置を占め、成文法は補助的役割であった。鎌倉時代に成立した貞永式目(御成敗式目)はその例であって、武士社会の慣習法や先例を成文化したものである。

日本国の憲法の成文法源は第一に憲法典(日本国憲法という文書)である。しかし、実質的な意味の憲法の箇所で述べたとおり、憲法法源は憲法典に尽きるわけではない。皇室典範、皇室経済法、国事行為の臨時代行に関する法律、国会法、公職選挙法、政治資金規正法、政党助成法、内閣法、国家行政組織法、裁判所法、最高裁判所裁判官国民審査法、裁判官弾劾法、裁判官分限法、地方自治法、国旗国歌法、元号法、国民の祝日に関する法律、などの法律も憲法法源である。衆議院規則、参議院規則、最高裁判所規則などの自律的規範も憲法法源となる。また、日本国の領土を画定する国際条約(樺太・千島交換条約や日本国との平和条約)も憲法法源となる。

なお、皇室典範は明治憲法体制においては大日本帝国憲法と同位の法源であると考えられていたが、現在では単なる法律である。明治憲法体制においては天皇が皇室の家法として皇室典範を制定していたのに対し(皇室自律主義)、日本国憲法においては「国会の議決」によって制定されることとなったからである(日本国憲法第2条)。

憲法典の存在する国家において慣習法が憲法法源となりうるかに関しては議論がある。

これを議論するには、慣習法を

  • 憲法の欠缺を埋めるもの(extra constitutionem)
  • 憲法の規定を具体化するもの(intra constitutionem)
  • 憲法の規定に反するもの(contra constitutionem)

の三種に分けなければならない。このうち、1.と2.については憲法法源となりうるとして何の問題もない。問題は3.の反憲法的慣習法である。なぜ問題となるかというと、これは正規の憲法改正手続を潜脱するからである。この問題に関して、学説は対立している。

憲法の解釈と改正

成文法源は慣習法と異なり、明確であり安定的であるという特長を有するが、そのために、歴史の変遷による事情の変更に当然についていくわけではないという短所を有する。このため、成文法源については法規範と現実の間隙を埋める作業が必要となる。それには、解釈と改正の2つの手法がある。解釈は、裁判官その他の法律家が、拡大解釈・縮小解釈・反対解釈・類推解釈などの方法を用いることにより、成文法源の意味内容を実質的に変更して、成文法源を現実に適合させることである。これに対し、改正は、改正されるべき法源の制定手続を経ること(つまり、アクトゥス・コントラーリウス(actus contrarius)を制定すること)によって、古い法源を改廃することである。

解釈は事案の内容に適した形で臨機応変に行えるという長所を有するが、民主的正統性に問題がある。これに対し、改正は正規の手続を経るために民主的正統性を完備するが、複雑な手続を必要とするために迂遠である(そのため、改正が必要でも放っておかれることが多い。このため、解釈が必要となる)。

憲法の解釈

憲法に解釈が必要なのは、時代の要請に応えるためという理由のほか、憲法の欠缺を埋め、また、憲法の規定を事案に沿って具体化するという理由からである。

一般的な解釈原理

一般に、法の解釈においては次の4つの解釈原理が認められている。

  • 文言解釈
  • 歴史的解釈
  • 体系的解釈
  • 目的論的解釈

憲法解釈の特殊原理

  • 憲法の一体性の原理
  • 実益調整の原理
  • 権限作用的正義の原理
  • 統合的効果の原理
  • 憲法の規範力の原理

憲法の改正

憲法には、先に述べられている通り、硬性憲法と軟性憲法がある。硬性憲法は普通の法律より改正手順をより厳しくしている憲法で、軟性憲法は憲法を普通と同じように扱い、改正に特別な手順を必要としない憲法である。対して、イギリスの憲法は軟性憲法といわれている。元々、過去の章典(権利章典など)や慣習法を憲法とするイギリスは成文憲法がなく、改正すべき憲法がないという説もある。

憲法の改正は時代に対応して行われており、環境権、プライバシー、知る権利など、新しく生まれた概念が盛り込まれた憲法も多い。

憲法の歴史

「憲法史」または「国制史」とも呼ばれる。

日本の憲法史

日本では、一般的に、明治維新または明治憲法から述べることが一般的である。日本法制史、大日本帝国憲法を参照。

ドイツの憲法史

ドイツでは神聖ローマ帝国から論じるもの(Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 2. Aufl., S. 36 ff.)、フランス革命から論じるもの(Peter Badura, Staatsrecht, 2. Aufl., S. 24 ff.)、第二次世界大戦後から論じるもの(Theodor Maunz/Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 30. Aufl., S. 1 ff.)などさまざまである。

(引用:Wikipedia)

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